27. Mai 2015

Stellungnahme der Bundesingenieurkammer zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Stand: 30.04.2015)

Die Bundesingenieurkammer ist das Vertretungsorgan der 16 Ingenieurkammern der Länder – Körperschaften des öffentlichen Rechts – mit rund 43.000 überwiegend im Baubereich tätigen Mitgliedern, welche vielfach durch die Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren Dienstleistungsaufträge generieren. Die Bundesingenieurkammer hat bereits zum Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (KOM(2011)15/4) sowie zum Entwurf der Richtlinien Stellung genommen und dabei die Absicht der EU-Kommission, die Regelungen über das öffentliche Auftragswesen zu vereinfachen begrüßt. Entsprechend wird auch das in der einleitenden Begründung zum vorliegenden Entwurf des VergModG formulierte Ziel, Vergabeverfahren effizienter, einfacher und flexibler zu gestalten und dabei gleichzeitig die Teilnahme von kleineren und mittleren Unternehmen an Vergabeverfahren zu erleichtern ausdrücklich unterstützt.

Gesetzgebungsverfahren

Für eine abschließende und umfängliche Beurteilung der Umsetzung dieser Ziele wäre jedoch die zeitgleiche Vorlage des Entwurfs einer neuen Vergabeverordnung (VgV) erforderlich gewesen. Die zeitliche Aufspaltung der Umsetzung der EU-Richtlinien ist weder transparent noch lässt sie im anschließenden Verordnungsprozess die gegebenenfalls notwendige Anpassung von Regelungen des GWB zu.
Hinzu kommt, dass durch die Vorfestlegung bestimmter Strukturen des Vergaberechts im Rahmen des Eckpunktepapiers der Bundesregierung vom 07.01.2015 die in § 47 GGO angestrebte Möglichkeit, auf Belange von Verbänden und Fachkreisen im Rahmen einer Anhö-rung eingehen zu können, bereits eingeschränkt wurde.
Dennoch wird zur Novellierung des Vergaberechts hinsichtlich der für Ingenieure wesentli-chen Regelungen wie folgt Stellung genommen:

§ 97 Abs. 4 GWB-E

Die in § 97 Abs. 4 GWB-E normierte Berücksichtigung mittelständischer Interessen trägt der überwiegenden Struktur der Ingenieurbüros Rechnung und entspricht dem im Ingenieurbereich geltenden Grundsatz der Trennung von Planung und Ausführung. Dieser wird auch durch den Grundsatz der Trennung der Leistungen nach Teil- und Fachlosen weiter konkreti-siert. Dieser Grundsatz könnte noch weiter verstärkt werden, indem – wie bereits in einigen Vorüberlegungen angeklungen – eine besondere Begründungspflicht bei einer unterbliebenen losweisen Aufteilung und der Begründung des Vorliegens von zwingenden wirtschaftlichen oder technischen Gründen verankert würde.

§ 119 GWB-E

In § 119 GWB-E werden die Vergabearten nicht eins-zu-eins entsprechend der Richtlinie beschrieben. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben sollen, das Verhandlungsverfahren oder den wettbewerblichen Dialog in verschie-denen Situationen vorzusehen, wenn nicht damit zu rechnen ist, dass offene oder nichtoffene Verfahren ohne Verhandlungen zu einem zufriedenstellenden Ergebnis führen. Demgegen-über ist in § 119 Abs. 2 GWB-E der grundsätzliche Vorrang des offenen und des nichtoffenen Verfahrens bestimmt, welcher nur subsidiär bei Vorliegen entsprechend geregelter Sondertat-bestände durch weitere Verfahrensarten, wie insbesondere dem Verhandlungsverfahren und dem wettbewerblichen Dialog erweitert werden kann. Die Formulierung, dass andere Verfahrensarten „nur“ zur Verfügung stehen, wenn das Gesetz bzw. die auf Grundlage dieses Ge-setzes im Rahmen § 113 GWB-E erlassene Vergabeverordnung dies vorsehen ist insoweit zumindest missverständlich. Die Formulierung widerspricht auch dem sogenannten „toolbox-Ansatz“, nach dem alle Verfahren in geeigneten Fällen gewählt werden können. Insbesondere im Hinblick auf die freiberuflichen Dienstleistungen von Ingenieuren, welche regelmäßig nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können und für die daher regelmäßig die weiteren Verfahrensarten angewendet werden können, wird diese Vorrangstellung des offenen und nichtoffenen Verfahrens der Intention des Richtliniengebers nicht gerecht.
Es wird daher vorgeschlagen, in Abs. 2 Satz 2 das Wort „nur“ zu streichen.

§ 122 GWB-E

Begrüßt wird der Ansatz, die Regelungen für die Eignung und deren Nachweise klarer zur regeln und die Anforderungen hieran in ein angemessenes Verhältnis zum Auftragsgegen-stand zu setzen und die Kriterien für die Beurteilung von Fachkunde und Leistungsfähigkeit abschließend zu beschreiben. Dadurch wird insbesondere kleinen und mittleren Büros die Teilnahme am Wettbewerb ermöglicht. Es wird jedoch erforderlich sein, das angemessene Verhältnis, in dem die Eignungskriterien zum Auftragsgegenstand stehen müssen, für freibe-rufliche Dienstleistungen in der anschließenden Vergabeverordnung spezifisch zu definieren und nicht lediglich allgemein für alle Leistungen festzulegen.

§ 127 GWB-E

Zuschlagskriterium des bisherigen Vergaberechts war das „wirtschaftlich günstigste Angebot“. Durch die Bezugnahme in § 127 Abs. 1. Satz 2 GWB-E auf das beste Preis-Leistungsverhältnis wird nun der Preis als Zuschlagskriterium ausdrücklich festgeschrieben. Gerade bei den von freiberuflich tätigen Ingenieuren erbrachten geistig-schöpferischen Leis-tungen, welche neue, innovative und technisch hochwertige Lösungsansätze zur Bewältigung einer Planungsaufgabe einbringen können, sollten diese Aspekte als vorrangige Zuschlagskri-terien zu ermöglicht werden. Die zwingende Einbeziehung des Preises wird an der bisherigen Vergabepraxis vieler öffentlicher Auftraggeber, aus Furcht vor den Rechnungshöfen aus-schließlich nach dem billigsten Preis zu vergeben, wenig ändern.

Elektronische Vergabe

Gerade im Hinblick auf die für kleine und mittelständische Büros anfallenden Umstellungsprozesse für die Teilnahme an der elektronischen Vergabe ist eine weitest mögliche Ausschöpfung der in der Richtlinie eingeräumten Übergangsfristen im Zuge des weiteren Umset-zungsprozesses aus unbedingt geboten. Insbesondere sollte für die Teilnahme den techni-schen und personellen Randbedingungen dieser Büros Rechnung getragen werden.

Bundesingenieurkammer
Berlin, Mai 2015

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