Denise Banicke

Die Bundesingenieurkammer vertritt als Dachverband der 16 Ingenieurkammern der Länder (Körperschaften des öffentlichen Rechts) rund 45.000 Ingenieure, in denen auch die von zwölf Länderkammern sowie von anderen Körperschaften öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Mitglied sind.

Wir begrüßen die Absicht der Bundesregierung, die Vergütung der Sachverständigen seit Durchführung der letzten Marktanalyse im Jahr 2009 an die aktuell auf dem freien Markt erzielbaren Preise für entsprechende Leistungen anzupassen und mit strukturellen Änderungen des Vergütungsrechts dazu beizutragen, das Abrechnungsverfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen.

Die Bundesingenieurkammer und die Ingenieurkammern der Länder mit Bestellungsrecht betreiben derzeit aktiv Nachwuchswerbung im Bereich der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, um der Justiz auch weiterhin qualifizierte Sachverständige in ausreichender Zahl zur Verfügung stellen zu können. In diesem Zusammenhang ist eine äquivalente marktgerechte Vergütung der Sachverständigenleistungen auch im Justizbereich ein wichtiges Signal für interessierte Bewerber, welche bisher durch das Konstrukt eines „Justizrabattes“ eher abgeschreckt wurden sich für diese anspruchsvolle Aufgabe zur Verfügung zu stellen. Die uneingeschränkte Fortschreibung der im Jahr 2018 ermittelten Vergütung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes ist dabei ein unverzichtbares Element nicht zuletzt auch zur Nachwuchsgewinnung.

Zu einzelnen Regelungen des Referentenentwurfes nehmen wir wie folgt Stellung:

• 3 JVEG Eine Reduzierung der Vorfinanzierungspflicht wird als sinnvoll, aber auch als notwendig erachtet. Aufgrund der teilweise langwierigen Verfahrensdauer eines Rechtsstreits sehen sich Sachverständige bis zur abschließenden Rechnungsstellung in Einzelfällen oft mit außergewöhnlich langen Wartezeiten bis zur Vergütung konfrontiert auf deren Dauer sie keinen Einfluss haben.
• 5 JVEG Die Erhöhung der Kilometerpauschale ist ein zentrales Anliegen der von uns vertretenen Sachverständigen, die aufgrund der häufigen Beurteilung von Baumängeln nicht nur die Fahrten zu den Gerichten sondern insbesondere auch zu entfernt gelegenen Baustellen zurücklegen müssen. Eine Erhöhung dieser Pauschale ist sehr zu begrüßen auch wenn deren Angemessenheit im Hinblick auf die vom ADAC empfohlenen Sätze noch nicht gegeben ist.
• 10 JVEG In der Praxis ist vermehrt eine Anwendung der Regelung für „sachverständige Zeugen“ durch Gerichte festzustellen. Dabei wird vom sachverständigen Zeugen oft erwartet, dass er nicht nur Tatsachen mitteilt, sondern die wahrgenommenen Tatsachen auch sachverständig beurteilt, also eine originäre Sachverständigentätigkeit erbringt. Das JVEG enthält außerhalb der Regelung des § 10 Abs. 1 keine ausdrückliche Regelung für Fälle, in denen der sachverständige Zeuge bei einem Übergang zur Sachverständigentätigkeit eine Vergütung nach JVEG erhält. Zwar sind in der Rechtsprechung Entscheidungen ergangen, die in solchen Fällen eine Sachverständigenvergütung zuerkennen, dennoch wäre es wünschenswert, wenn im JVEG selbst klar geregelt würde, dass Sachverständige, die als sogenannte „sachverständige Zeugen“ gehört werden, in der Sache jedoch wie Sachverständige gutachterliche Aussagen treffen, für ihre Sachverständigentätigkeit nach den Regelungen des JVEG zu vergüten sind.
• 12 JVEG Die Bundesingenieurkammer begrüßt strukturelle Änderungen des JVEG, die das Abrechnungsverfahren mit den Kostenbeamten der Gerichte vereinfachen und verkürzen und Streitigkeiten vermeiden. In diesem Zusammenhang unterstützen wir auch das Anliegen, die Zählung von einzelnen Leistungsteilen wie z.B. Fotos und Kopien durch Pauschalen abzudecken und nur in Einzelfällen aufgrund des besonderen Gutachtenumfanges auch eine Abrechnung nach dem tatsächlichen Aufwand zu ermöglichen.

Die jetzt vorgesehen Regelung, die Kosten für die Abrechnung von Fotos ersatzlos ohne die Möglichkeit einer pauschalen Abgeltung entfallen zu lassen, ist jedoch nicht im Interesse der von uns vertretenen Sachverständigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass anders als bei anderen Sachgebieten gerade bei Gutachten im Baubereich regelmäßig und teilweise auch aufwendig Fotodokumentationen gefertigt werden müssen, um den Gerichten die zu bewertenden Mängel zu veranschaulichen. Für im Baubereich tätige Sachverständige würde die Abgeltung dieser Leistung durch den Stundensatz im Einzelfall eine erhebliche Einbuße bedeuten, welche zu einem „Justizrabatt durch die Hintertür“ führen würde, der ausweislich der Gesetzesbegründung gerade vermieden werden soll.

Vor diesem Hintergrund schlagen wir hier eine Regelung analog zu § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 JVEG für die Abrechnung von Post- und Telekommunikationsleistungen vor, nach der die Abrechnung von Fotos durch eine Pauschale oder alternativ auch eine Abrechnung nach dem tatsächlichen Aufwand erfolgen kann.

Sonderfall: Ersatz für besondere Aufwendungen – Hilfskräfte / Fremdleistungen Hinweisen möchten wir im Rahmen von § 12 zur Abrechnung besonderer Aufwendungen nochmals auf einen Fall, der bei Sachverständigen des Bauwesens eine Regelungslücke im JVEG offenbart.

Um Schäden an Bauwerken sachverständig beurteilen zu können, sind oft gewerbliche Fremdleistungen, wie z. B. mikrobiologische Untersuchung, Bohrungen für Bodengutachten oder Asphaltanalysen, oder Hilfsgutachten, wie z. B. Baugrundgutachten, erforderlich, die von Dritten durchgeführt und vom Sachverständigen beauftragt werden müssen. Hierbei kommt es nicht selten vor, dass die Kosten für diese Leistungen, die Kosten für die eigentliche Sachverständigenleistung deutlich übersteigen. Diese Fremdleistungen können bis zu einem Drittel des Gesamtjahresumsatzes eines Sachverständigen ausmachen. Das Regressrisiko für deren Beauftragung trägt der Sachverständige. Außerdem trägt der Sachverständige hierbei das Haftungsrisiko, wenn die Erbringer einer von ihm beauftragten gewerblichen Fremdleistung bei ihrer Arbeit weitere Schäden verursachen.

Gemäß § 12 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 JVEG werden die für die Vorbereitung und Erstattung des Gutachtens aufgewendeten notwendigen besonderen Kosten zwar gesondert 1:1 ersetzt. Der gerichtlich tätige Sachverständige erhält aber keinen Risikoaufschlag, der sein Regress- und Haftungsrisiko abdeckt wie es bei der Weiterbeauftragung einer Teilleistung in der Privatwirtschaft marktüblich ist.

Bei der Einschaltung von Hilfskräften sieht § 12 Absatz 2 JVEG zwar vor, dass der auf diesen entfallende Teil der Gemeinkosten durch einen Zuschlag von 15 Prozent auf den Betrag, der als notwendige Aufwendung für die Hilfskräfte zu ersetzen ist, abgegolten wird. Diese Regelung gilt allerdings nicht bei der Beauftragung gewerblicher Unternehmen wie Baufirmen oder Hilfsgutachtern, die keine Hilfskräfte des Sachverständigen im Sinne des § 12 Abs. 2 JVEG sind. Ein Risikoaufschlag ist bisher jedoch nicht vorgesehen.

Im Interesse einer Anpassung an die marktübliche Vereinbarung bei Privataufträgen und um das Haftungs- und Ausfallrisiko des Gerichtssachverständigen zu beschränken sollte hierzu eine Regelung ins JVEG aufgenommen werden. Diese sollte sicherstellen, dass dem Sach-verständigen bei der Beauftragung von Hilfsgutachtern oder einer gewerblichen Fremdleistung entweder ein Risikoaufschlag gewährt wird oder alternativ notwendige Hilfsgutachter und gewerbliche Fremdleistungen direkt vom Gericht bestellt werden.

• 13 JVEG Die Regelung des § 13 zur Vereinbarung einer besonderen Vergütung spielt für Sachverständige in den Gebieten des Bauwesens eine große Rolle. Tatsächlich haben sich bei dessen praktischer Anwendung im Hinblick auf die Bestimmung des § 13 Abs. 2 Satz 2 JVEG aber häufig Probleme ergeben, die mitunter sogar zu einer Nichtanwendung der gesamten Vorschrift geführt haben. Vor diesem Hintergrund ist die jetzt vorgesehene Streichung von § 13 Abs. 2 Satz 2 JVEG uneingeschränkt zu begrüßen.

Anlage 1 – Sachgebiet 38.1 Bereits im Vorfeld hatten wir auf die fehlende Definition des Sachgebietes „Vermessungstechnik“ und dessen praktische Relevanz hingewiesen, die in der Praxis lediglich missverstanden wurde und zu fehlerhaften Eingruppierungen geführt hat. An unserem Vorschlag, dieses Sachgebiet ersatzlos zu streichen, halten wir nach wie vor fest und schließen uns insoweit ausdrücklich der Stellungnahme des Bund der Öffentlichen bestellten Vermessungsingenieure (BDVI) vom 17.02.2020 an.

Die Bauministerkonferenz hat in ihrer Sitzung vom 26. und 27.9.2019 beschlossen, dass die Musterbauordnung angepasst werden solle, um die Digitalisierung der bauaufsichtlichen Verfahren zu erleichtern. Die Kommunikation soll in Zukunft ausschließlich und durchgängig elektronisch erfolgen.

Die Bundesarchitektenkammer (BAK) und die Bundesingenieurkammer (BIngK) begrüßen die Maßnahmen zur Digitalisierung des bauaufsichtlichen Verfahrens im Grundsatz sehr und bietet gerne ihre Unterstützung bei der Digitalisierung des bauaufsichtlichen Verfahrens an.

Abzulehnen ist jedoch der Vorschlag, künftig auf die durchgängige bauaufsichtliche Prüfung der Bauvorlageberechtigung des Entwurfsverfassers zu verzichten: Künftig soll es ausreichen, dass der Entwurfsverfasser seine Mitgliedsnummer bei der jeweiligen Architekten- bzw. Ingenieurkammer angibt. Als Argument wird insbesondere vorgebracht, dass eine bauaufsichtliche Prüfung der Bauvorlageberechtigung zu einer „Erschwernis“ des digitalen Verfahrens führe.

Dieses Argument ist nicht zutreffend.

BAK und BIngK stellen unentgeltlich zentrale Schnittstelle zur Verfügung

Die Bundesarchitektenkammer und Bundesingenieurkammer bieten, im Auftrag der Architekten,- und Ingenieurkammern der Länder, der Bauministerkonferenz gerne an, für das digitale Baugenehmigungsverfahren eine zentrale Schnittstelle zur Verfügung zu stellen. Die Übereinstimmung der Mitgliedsnummer mit dem Berufsverzeichnis der entsprechenden Länderkammer kann damit im digitalen Baugenehmigungsverfahren durch die Bauaufsichtsbehörden unkompliziert, weil automatisiert und mithin ohne jegliche „Erschwernis“, geprüft werden. Da die entsprechenden Datensätze aufgrund der den Architekten- und Ingenieurkammern der Länder übertragenen Aufgabe, die Listen der bauvorlageberechtigten Architekten und Ingenieure zu führen, ohnehin vorhanden sind, vgl. z.B. § 14 S. 1 Nr. 3 BauKaG NRW, und der Zugriff der Bauaufsichtsbehörden auf diese Daten datenschutzrechtlich schon heute unbedenklich vorgenommen werden kann, vgl. z.B. § 24 Abs. 3 S. 1 BauKaG NRW, und regelmäßig wird, kann diese Schnittstelle sehr zügig eingerichtet werden.

Bundesverfassungsgericht: Bauvorlageberechtigung stellt Qualität und Baukultur sicher

Diesen Service bieten die Architekten- und Ingenieurkammern der Bauministerkonferenz – selbstverständlich unentgeltlich – an, weil sie, um es mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts zu sagen, überzeugt sind, dass durch die Bauvorlageberechtigung „im öffentlichen Interesse etwas bewirkt [wird], was sich durch die Bauaufsicht nicht erreichen lasse, nämlich eine allgemeine Verbesserung der baulichen Qualität im Hinblick auf Wirtschaftlichkeit, rationelle Gestaltung und Funktionsfähigkeit der Gebäude, nicht zuletzt aber auch im Hinblick auf die Baukultur.“(BVerfGE 68, 272-287).

Weiter führt das BVerfG wörtlich aus: „Wenn auch die Baugenehmigungsbehörden verpflichtet sind, Bauvorlagen zurückzuweisen, die entgegen den Regeln der Baukunst, aufgrund falscher statischer Berechnungen oder unter Mißachtung baurechtlicher Vorschriften entworfen wurden, so kann der Gesetzgeber doch im Interesse erhöhter Sicherheit und auch zur Entlastung des Baugenehmigungsverfahrens verlangen, daß die erforderlichen Vorlagen bereits von Fachleuten mit entsprechender Vorbildung und Erfahrung angefertigt und verantwortet werden.“ (BVerfGE 68, 272-287)

Auf die von den Kammern unentgeltlich zur Verfügung gestellte zentrale Schnittstelle zu verzichten, hieße also – ohne Not – auf Qualität, Wirtschaftlichkeit, Rationalität, Funktionsfähigkeit, Sicherheit und nicht zuletzt Baukultur im Planungsprozess zu verzichten.

Bundesarchitektenkammer, Bundesingenieurkammer
Berlin, 16. Dezember 2019

Die Bundesingenieurkammer begrüßt die Absicht der Bundesregierung, durch eine kontinuierliche Steigerung der Energieeffizienz Energiewende und Klimastrategie wirksam und insbesondere kosteneffizient umzusetzen. Insbesondere für das ambitionierte Ziel, den Gebäudebestand bis 2050 nahezu klimaneutral zu gestalten lässt sich nur mit umfassenden, auf einander abgestimmten Maßnahmen erreichen.

Die Energieeffizienzstrategie 2050 der Bundesregierung adressiert viele wesentliche Aspekte, die für die Erreichung der Klimaschutzziele 2030 und 2050 berücksichtigt werden müssen. Das Konzept weist hierfür zu Recht auf die Notwendigkeit einer stärkeren Vernetzung und Kopplung der Sektoren hin. Die Bedeutung des Gebäudesektors, welcher für 35 % des Endenergieverbrauchs und 25 % der CO2-Emissionen verantwortlich zeichnet, wird deutlich herausgestellt. Im Weiteren wird festgestellt, dass zur Erreichung der Klimaschutzziele der CO2-Ausstoß im Gebäudesektor um 67% gegenüber 1990 reduziert werden muss. Dazu bedarf es nach dem Strategiekonzept zunächst einer deutlichen Effizienzsteigerung, also einer Minderung des Wärme- und Kältebedarfs von Gebäuden. Der verbleibende Bedarf soll weitgehend regenerativ und klimaneutral bereitgestellt werden.

Die aktuellen und künftigen gesetzlichen Anforderungen an die Energieeffizienz von Gebäuden (EnEV, sowie in Kürze GEG) sind aus Sicht der Ingenieurinnen und Ingenieure jedoch nicht geeignet, diese formulierten Ziele zu erreichen. Schärfere Anforderungen wurden bisher und werden weiterhin durch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verhindert. Hierauf hatten wir bereits in unserer Stellungnahme zum Entwurf des Gebäudeenergiegesetzes vom 28.06.2019 hingewiesen. Durch die Beschränkung der Bewertung der Wirtschaftlichkeit auf das Verhältnis zwischen Investition und Einspareffekt und werde die Folgekosten der Klimaveränderungen nicht mit einbezogen. Dies ist ein Bewertungsfehler, dessen Folgen die Allgemeinheit tragen muss – die kommenden Generationen möglicherweise mehr als die heutigen. Diese Folgen bestehen aktuell bereits konkret in Strafzahlungen in Höhe mehrerer Hundert Millionen Euro – begründet durch die Verfehlung verbindlicher CO2-Reduktionsziele der EU.

Die Bundesregierung setzt anstelle einer Etablierung höherer gesetzlicher Standards stattdessen auf eine Ausweitung der Fördermaßnahmen.

In diesem Zusammenhang verdient die Erkenntnis Zustimmung, dass die Förderlandschaft im Gebäudesektor deutlich vereinfacht und entbürokratisiert werden muss, und dass es einer deutlichen Ausweitung von Zuschussförderungen (losgelöst vom Zwang einer Kreditaufnahme) kommen muss.

Ob mit den avisierten Förderanreizen der Zielpfad gehalten wird, bleibt indes fraglich. Eine nachvollziehbare Prognose hierzu wurde bisher nicht vorgelegt.

In etlichen Studien der Vergangenheit, auch den im Auftrag der zuständigen Bundesministerien erstellten, wird aufgezeigt, dass es zur Erreichung eines im Jahre 2050 weitgehend klimaneutralen Gebäudebestands zu einem massiven und raschen Umbau des Gebäudebestands in Richtung des „KfW 40 – Standards“ und besser kommen muss. Dieser rasche Umbau ist aktuell nicht erkennbar.

Die von vielen Seiten kritisierte und für nicht ausreichend erachtete CO2-Bepreisung ist vorerst nicht geeignet, eine spürbare Lenkungswirkung zu entfalten. Auch wird die Deckelung auf viel zu geringem Niveau festgelegt (65 €/to CO2).

Solange Anreize zu zielführenden (nämlich energetisch ambitionierten) Investitionen zu zögerlich ausfallen, werden keine zielführenden Investitionen getätigt, was Lock-In-Effekte zur Folge hat. Denn kaum ein Entscheider wird beispielsweise ein 2-fach verglastes Fenster vor Ablauf einer sehr langen Nutzungsdauer durch ein 3-fach verglastes ersetzen.

Bei der in Ziffer 1 Absatz 4 (S. 18) vorgesehene „effizient betriebenen Sektorkopplung“ wird die Möglichkeit des effizienten Einsatzes von elektrischen Wärmepumpen kritisch gesehen. Grundsätzlich ist zu hinterfragen, wieviel Strom aus erneuerbaren Energien im Winter bei erhöhtem Strombedarf erzeugt werden kann. Untersuchungen zeigen hier lediglich einen realen Anstieg des Primärenergiefaktors von 1,8 auf 2,0 wenn ein großer Teil des Wärmebedarfs mit Wärmepumpen gedeckt werden soll.

Im Übrigen ließe sich bei der energetischen Inspektion von Klima- und Lüftungsanlagen, von denen derzeit lediglich maximal 4 % oder 5 % aller Anlagen in Deutschland geprüft werden durch eine regelmäßige Inspektion ein erhebliches Energieeinsparpotential realisieren. Insoweit ebenso wie zu den Qualifikationsanforderungen an die Ausstellung von Energieausweisen wird nochmals explizit auf die Stellungnahme zum Gebäudeenergiegesetz vom 28.09.2017 verwiesen.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Energieeffizienzstrategie 2050 der Bundesregierung im Gebäudesektor zwar alle wesentlichen Aspekte aufgreift, diese aber zu zaghaft verfolgt.

Bundesingenieurkammer
Berlin, November 2019

Die Bundesingenieurkammer vertritt die sechzehn Ingenieurkammern der Länder als Körperschaften des öffentlichen Rechts, von denen zwölf Kammern auf der Grundlage von § 36 Gewerbeordnung zur öffentlichen Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen ermächtigt sind. Diese sind von der geplanten Gesetzesänderung in Artikel 6 (Änderung der Gewerbeordnung) unmittelbar betroffen.

Die Bundesingenieurkammer und die Ingenieurkammern der Länder begrüßen die dem vorliegenden Referentenentwurf zugrundeliegende grundsätzliche Absicht der Bundesregierung, europarechtliche Vorgaben zur Vermeidung überbordender Bürokratie im 1:1-Maßstab umzusetzen.

Mit Blick auf die Umsetzung der EU-Verhältnismäßigkeitsrichtlinie jedoch, ist die beabsichtige Änderung der Gewerbeordnung bereits nach den Maßstäben des nationalen Grundgesetzes hierfür ungeeignet. Es besteht für die beabsichtigte Änderung kein Umsetzungserfordernis, da der Anwendungsbereich nicht eröffnet ist!

Dies kann exemplarisch anhand der gesetzlichen Regelung des Landes Nordrhein-Westfalen aufgezeigt werden:

Nach § 36 Absatz 1 Gewerbeordnung (GewO) werden Personen als Sachverständige für bestimmte Sachgebiet öffentlich bestellt und vereidigt. Sie werden nach § 404 Absatz 3 der Zivilprozessordnung vorrangig für die Erstellung von Gutachten in gerichtlichen Verfahren durch das Gericht bestellt. Gemäß § 36 Absatz 4 GewO i.V.m. § 39 Absatz 1 Nummer 8 Baukammerngesetz NRW hat die Ingenieurkammer-Bau NRW die Aufgabe, Sachverständige öffentlich zu bestellen und zu vereidigen, das Sachverständigenwesen zu fördern und auf Anforderung von Behörden und Gerichten sowie Dritter Sachverständige namhaft zu machen. Hierzu kann die Ingenieurkammer-Bau NRW durch Satzung die in § 36 Absatz 3 GewO genannten Vorschriften erlassen. Von dieser Ermächtigung hat die Ingenieurkammer-Bau NRW in der Sachverständigenordnung (SVO IK-Bau NRW) vom 09.11.2010 Gebrauch gemacht. Auf Grundlage dieser Satzung werden durch die Ingenieurkammer-Bau regelmäßig Sachverständige öffentlich bestellt und vereidigt.

Unter „B. Lösung“ auf Seite 1f. heißt es in dem Gesetzesentwurf:

„Im Hinblick auf die Tatsache, dass bereits jetzt Berufsreglementierungen nach geltendem Verfassungsrecht und Europarecht den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügen müssen, soll die Richtlinie (EU) 2018/958 so umgesetzt werden, dass den europarechtlichen Anforderungen an die Umsetzung der Richtlinie genüge getan, hierüber aber auch nicht hinausgegangen wird (1:1-Umsetzung).“

Weiter heißt es in der Begründung unter „A. Allgemeiner Teil – I. Zielsetzung und Notwendigkeit der Regelungen“ auf Seite 9 des Entwurfes:

„Die Richtlinie (EU) 2018/958 gilt für die unter die Richtlinie 2005/36/EG fallenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Aufnahme oder Ausübung eines Berufs oder einer bestimmten Art seiner Ausübung beschränken, einschließlich des Führens einer Berufsbezeichnung und der im Rahmen dieser Berufsbezeichnung erlaubten beruflichen Tätigkeiten.“

Zusammenfassend soll der der Gesetzentwurf der 1:1- Umsetzung der Verhältnismäßigkeits-richtlinie 2018/958 und gilt (entsprechend deren Anwendungsbereich) für Rechts- und Verwaltungsvorschriften aus dem Anwendungsbereich der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG dienen.

Jedoch geht der Gesetzentwurf mit der in Artikel 6 beabsichtigten Änderung der Gewerbeordnung über dieses Ziel hinaus. Die beabsichtigte Installation einer Verhältnismäßigkeitsprüfung liegt außerhalb der europarechtlichen Anforderungen an die Umsetzung der Richtlinie. Die §§ 36 und 36a GewO liegen nicht im Anwendungsbereich der Berufsanerkennungsrichtlinie, sondern allein im Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Soweit sich aus der derzeitigen Gesetzesbegründung zu den §§ 36 bzw. 36a GewO die Absicht ergibt, sowohl die Dienstleistungs- als auch die Berufsanerkennungsrichtlinie umzusetzen, steht dies im Widerspruch zu der rechtlichen Systematik beider Richtlinien. Nach Artikel 3 Absatz 1 der Dienstleistungsrichtlinie gilt die Dienstleistungsrichtlinie im Verhältnis zum Berufsanerkennungsrichtlinie subsidiär. Dabei findet die Berufsanerkennungsrichtlinie auf die öffentliche Bestellung und Anerkennung von Sachverständigen keine Anwendung, weil diese den Zugang zu bestimmten (reglementierten) Berufen allein von qualifikationsbasierten Merkmalen wie Ausbildungsnachweisen oder Berufserfahrung abhängig macht (vgl. Artikel 3 Absatz 1 Berufsanerkennungsrichtlinie). Die öffentliche Bestellung hingegen erfordert zusätzlich weitergehende Anforderungen, die unabhängig von der durch Qualifikationen zu belegenden Sachkunde erfüllt werden müssen. Konkret sind dies die Erfordernisse von Unparteilichkeit, Gewissenhaftigkeit und Zuverlässigkeit, die in der Person selbst liegen, nicht jedoch aus dessen beruflicher Qualifikation abgeleitet werden. Sofern also der Gesetzgeber die Dienstleistungsrichtlinie (zutreffend) für anwendbar hält, schließt dies eine gleichzeitige Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie aus. In der Folge besteht mangels Anwendungsbereichs der Berufsanerkennungsrichtlinie kein Regelungsbedürfnis für die Umsetzung der an die Berufsanerkennungsrichtlinie gekoppelte Verhältnismäßigkeitsrichtlinie. Es wird gebeten, dies zu prüfen und zur Vermeidung von Überregulierung auf eine Änderung des § 36 GewO zu verzichten.

Darüber hinaus würde ein Festhalten an dem Referentenentwurf – im Widerspruch zum Verhältnis der genannten Richtlinien und in nicht beabsichtigter Übererfüllung der Umsetzungsverpflichtung – die Gefahr einer veränderten Rechtsprechungspraxis zu Lasten der betroffenen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen bergen. Die Ursache hierfür liegt in einer fehlerhaften Begründung im Referentenentwurf zu Artikel 6 auf Seite 21. Dort heißt es:

„Die Anwendbarkeit der Richtlinie (EU) 2018/958 auf Berufszugangs- und -ausübungsregeln für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ergibt sich aus Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie. Danach gilt die Richtlinie (EU) 2018/958 für die unter die Richtlinie 2005/36/EG fallenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs oder einer bestimmten Art seiner Ausübung beschränken. Dazu gehören die Vorschriften einer Satzung über die Voraussetzungen für die Bestellung sowie über die Befugnisse und Verpflichtungen der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit, die die Körperschaften des öffentlichen Rechts, die für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen zuständig sind, durch Satzung nach § 36 Absatz 4 GewO erlassen können.“

Die Begründung kann in diesem Zusammenhang so verstanden werden, dass aus Sicht des Gesetzgebers die zu erlassenden Satzungen im Schrankengefüge des Artikels 12 Grundgesetz sowohl Berufsausübungs- als auch Berufswahlregelungen enthalten. Bekanntermaßen sind die Rechtfertigungshürden für Berufswahlregelungen ungleich höher, wobei es sich vorliegend schon nicht um Regelungen handelt, welche den Zugang zu einem bestimmten Beruf reglementieren.

Die Tätigkeit als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger wird nicht als eigenes Berufsbild eingeordnet. Der Beruf des Sachverständigen steht jedermann offen. Die Rechtsnatur der öffentlichen Bestellung führt dazu, dass eine zuvor schon ausgeübte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit öffentlich-rechtlich besonders herausgestellt wird, indem der einzelne Sachverständige hinsichtlich seiner Eignung und Sachkunde überprüft und sodann einem besonderen Pflichtenkatalog mit behördlicher Überwachung unterworfen wird. Es handelt sich nicht um eine Berufszulassung oder um eine Einschränkung der Berufswahl, sondern um die öffentlich-rechtliche Zuerkennung einer besonderen beruflichen Qualifikation, die den betreffenden Sachverständigen aus dem Kreis der übrigen Sachverständigen heraushebt und seinen Gutachten einen hohen Grad von Glaubwürdigkeit verleiht (vgl. hierzu auch BVerwG NVwZ 1991, 268, GewO § 36a Rn. 5, BeckOK GewO/Rickert, 47. Ed. 1.7.2018). Die öffentliche Bestellung ist daher als Maßnahme zur Qualitätssicherung von Sachverständigenleistungen anzusehen, wie sie auch in Art. 26 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt von den Mitgliedstaaten erwartet wird. Das Bundesverfassungsgericht sieht in der öffentlichen Bestellung von Sachverständigen keine subjektive Berufszulassungsschranke, sondern ordnet sie lediglich als eine Regelung der Berufsausübung ein. Ausdrücklich spricht das Gericht davon, dass öffentlich vereidigte Sachverständige keinen eigenständigen Beruf ausüben. Mit der öffentlichen Bestellung und Vereidigung eines Sachverständigen ändere sich das Bild seiner beruflichen Tätigkeit nicht (vgl. BVerfGE 86, 28 [38] NJW 1992, 2621). Der Zugang zur Betätigung als Sachverständiger ist dem freien Sachverständigen auch auf den Gebieten, für die Sachverständige öffentlich bestellt werden, nicht verwehrt. Auch den Gerichten, die zum Zwecke der Beweisaufnahme bevorzugt auf öffentliche Sachverständige zurückgreifen sollen (§ 404 Abs. 2 ZPO, § 73 Abs. 2 StPO, § 98 VwGO), ist es durch diese Vorschriften nicht verwehrt, freie Sachverständige mit der Erstattung von Gutachten zu beauftragen.

Mit dem Gesetzentwurf ist ausweislich der Begründung eine Umsetzung der zugrunde-liegenden Richtlinie beabsichtigt. Keine Absicht besteht hingegen, im Widerspruch zu den bisherigen Leitlinien in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Berufsausübungsregelungen in Berufswahlregelungen umzudefinieren. Vor diesem Hintergrund regen wir dringend an, dies in der Begründung zu Artikel 6 klarzustellen.

Eine entsprechende Begründung wäre abweichend vom bisherigen Referentenentwurf allenfalls wie folgt zu fassen:

„Die Anwendbarkeit der Richtlinie (EU) 2018/958 auf Berufszugangs- und -ausübungsregeln für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ergibt sich aus Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie. Danach gilt die Richtlinie (EU) 2018/958 für die unter die Richtlinie 2005/36/EG fallenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs oder einer bestimmten Art seiner Ausübung beschränken. Zu derartigen Regelungen über eine bestimmte Art der Ausübung eines reglementierten Berufes gehören die Vorschriften einer Satzung über die Voraussetzungen für die Bestellung sowie über die Befugnisse und Verpflichtungen der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit, die die Körperschaften des öffentlichen Rechts, die für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen zuständig sind, durch Satzung nach § 36 Absatz 4 GewO erlassen können.“

Bundesingenieurkammer
Berlin, November 2019